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取消經(jīng)營范圍資格審查的政策及實踐意義

發(fā)布時間：

2021-01-05

      9月22日，國家發(fā)展改革委辦公廳、市場監(jiān)管總局辦公廳專門發(fā)文——《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)［2020］727號），明確要優(yōu)化營商環(huán)境，深化招標投標領域“放管服”改革，推進“證照分離”改革，依法保障企業(yè)經(jīng)營自主權，破除招標投標領域各種隱性壁壘和不合理門檻。

  關于營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍是否可以作為投標的資格條件，這個話題業(yè)內(nèi)一直多有爭論。按照習慣操作，部分采購人有審查經(jīng)營范圍的主觀意愿。在“放管服”、優(yōu)化營商環(huán)境的大背景下，經(jīng)營范圍審查又被加注上了設置不合理門檻的“標簽”。那么，經(jīng)營范圍是否一刀切地不允許作為資格條件？在不能作為資格門檻的同時，是否可以作為加分項體現(xiàn)？超越經(jīng)營范圍的合同，是否一定被認定為合同無效……圍繞上述業(yè)內(nèi)關心的話題，本期，《中國招標》將推出專題——《經(jīng)營范圍能否作為投標人資格條件》。

  隨著《關于進一步規(guī)范招標投標過程中企業(yè)經(jīng)營資質(zhì)資格審查工作的通知》（發(fā)改辦法規(guī)［2020］727號，下文簡稱《通知》）的落地實施，明確營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍不再作為招投標項目中資格審查的對象，為以往關于這一問題的爭論劃上了“休止符”。

  取消經(jīng)營范圍審查的政策意義

  （一）取消經(jīng)營范圍審查是對“深改精神”的傳承延續(xù)

  自中央深改委通過《深化政府采購制度改革方案》（以下簡稱《深改方案》）以來，相關部門陸續(xù)發(fā)布了有關優(yōu)化營商環(huán)境、促進中小企業(yè)發(fā)展等政策文件，為供應商參與政府采購市場競爭營造了更為公平、寬松的環(huán)境，更好地保護了供應商的合法權益。本次《通知》中提出“破除招標投標領域各種隱性壁壘和不合理門檻，維護公平競爭的招標投標營商環(huán)境”的原則性要求，明確“不得以營業(yè)執(zhí)照記載的經(jīng)營范圍作為確定投標人經(jīng)營資質(zhì)資格的依據(jù)”的等操作規(guī)定，與深化政府采購制度改革優(yōu)化營商環(huán)境的價值目標是不謀而合的，同時也為如何在招投標活動中落實“深改精神”提供了實踐依據(jù)。

  （二）取消經(jīng)營范圍審查是執(zhí)行“證照分離”的現(xiàn)實要求

  2019年，國務院印發(fā)《關于在自由貿(mào)易試驗區(qū)開展“證照分離”改革全覆蓋試點的通知》，在全國自貿(mào)試驗區(qū)開展“證照分離”改革，著力解決“準入不準營”問題。在實踐中，供應商只要完成營業(yè)執(zhí)照的辦理，在法律意義上就已經(jīng)具備從事一般性的生產(chǎn)經(jīng)營活動的能力，而如果從事需要許可的生產(chǎn)經(jīng)營活動，則要到相關審批部門辦理許可手續(xù)。因此，在“證照分離”的制度實行后，供應商營業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營范圍與其實際可以從事的生產(chǎn)經(jīng)營活動之間已不再具有關聯(lián)性，并且經(jīng)營范圍中的許可經(jīng)營事項也不必然代表供應商獲得了相應的經(jīng)營許可。在這一規(guī)則下，仍然以經(jīng)營范圍作為資格審查對象已明顯不妥。

  （三）取消經(jīng)營范圍審查是“形式公平”向“實質(zhì)公平”的轉(zhuǎn)變

  將經(jīng)營范圍作為投標供應商應當具備的資質(zhì)，側(cè)面反映了我們在以往的招標活動中偏向重視“形式公平”，即只要每個供應商都能夠在同等的規(guī)則下被評價，那么就認定這樣的招標符合了公平的要求?，F(xiàn)在，當經(jīng)營范圍不再與供應商實際生產(chǎn)經(jīng)營活動關聯(lián)時，繼續(xù)采用這種“形式公平”就會導致結(jié)果的不公平，即一些具備生產(chǎn)經(jīng)營能力但無相應經(jīng)營范圍的供應商將會被排除參與項目的機會。因此《通知》明確取消經(jīng)營范圍審查，體現(xiàn)了立法者開始關注供應商在同樣規(guī)則體系下能否獲得真正的公平這一問題，體現(xiàn)了當前的制度設計正在從簡單的“形式公平”向更深層次的“實質(zhì)公平”的轉(zhuǎn)變。這與推動采購管理重心從“程序?qū)?rdquo;向“結(jié)果導向”轉(zhuǎn)變的改革目標也是完全契合的。

  取消經(jīng)營范圍審查的實踐意義

  （一）供應商超經(jīng)營范圍參與項目并不必然違法

  對于供應商超范圍經(jīng)營是否有效的問題，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第十條做出明確規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”也就是說，只要招標項目的工作內(nèi)容不需要供應商具有特定的經(jīng)營許可，無論其營業(yè)執(zhí)照上是否有相關經(jīng)營范圍，都應該被認定具有履行合同的能力。因此，在招標項目中將經(jīng)營范圍設定為資格條件違反了《招標投標法實施條例》第三十二條“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”的規(guī)定。

  （二）供應商的經(jīng)營范圍與實際業(yè)務范圍并不必然相關

  在實踐中，公司經(jīng)營范圍大于其實際業(yè)務范圍的情況時有出現(xiàn)。例如擁有知名服裝品牌“優(yōu)衣庫”的迅銷（中國）商貿(mào)有限公司，在其經(jīng)營范圍描述中除了包含“服裝服飾、鞋帽、箱包、眼鏡”等傳統(tǒng)服飾項目，同時也包含了“從事計算機科技領域內(nèi)的技術開發(fā)、技術咨詢，信息系統(tǒng)集成服務”等與其主營業(yè)務不同的項目。因此，如果僅僅以經(jīng)營范圍來判斷供應商是否具備從事相關行業(yè)能力，并將此作為資格審查項或是評分項，可能導致不具備相應能力的供應商憑借自己覆蓋面更廣的經(jīng)營范圍在招標評審中獲得“不正當”的優(yōu)勢，影響了評審結(jié)果的真實性。

  （三）綜合性項目中難以準確界定經(jīng)營范圍

  為采購項目確定屬性有時是一件非常困難的事情。對于一些綜合性項目，例如會展，既需要設計、布展、工程方面的公司參與，同時也需要具備運輸、餐飲、安保等能力，需要來自多個行業(yè)的共同協(xié)作才能完成。因此，即便允許將經(jīng)營范圍作為資格或加分條件，也會因為項目的綜合性、復雜性較高而難以將需要的經(jīng)營范圍完整列明，在實踐中不具有可操作性。

  工作中的優(yōu)化措施

  將營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍作為審查對象，主要是為了確保參與供應商均有相應的能力，使項目在中標后能夠順利實施。我們應當以此為出發(fā)點，思考在經(jīng)營范圍不作為資格審查依據(jù)后，如何通過優(yōu)化文件編制、細化評分辦法、促進監(jiān)督管理等其他方式，幫采購人“鑒別”出有能力的供應商。

  一是對于需要許可才可以從事的項目，必須要在招標文件的資格檢查中予以明確。在集中采購目錄中，例如空調(diào)、電梯、鍋爐的生產(chǎn)及安裝均需要獲得相關部門的許可及資質(zhì)；醫(yī)療器械的生產(chǎn)和經(jīng)營視產(chǎn)品類型的不同需要不同的許可證；工程中施工、監(jiān)理、設計等也需要對應的資質(zhì)。諸如此類的資質(zhì)是區(qū)分供應商能否從事這個行業(yè)最重要的依據(jù)，在招標活動中應當予以充分執(zhí)行。

  二是供應商的能力體現(xiàn)在自身的“硬實力”和“軟實力”。例如，在印刷行業(yè)中，公司的硬實力是其擁有的設備是否功能完備、技術先進，其使用的紙張油墨質(zhì)量是否較好等；軟實力則體現(xiàn)在是否雇傭經(jīng)驗豐富、技術過硬的印刷人員，內(nèi)部工作流程是否合理高效，質(zhì)量控制度是否能夠查錯補漏，是否有與大客戶合作的經(jīng)驗等等。通過將這些要素轉(zhuǎn)化為評審因素，能夠幫助我們更好地“鑒別”供應商的實力。

  三是做好對供應商的監(jiān)督、管理及評價，加強采購活動的事后監(jiān)管。在大多數(shù)項目中，項目評審的方式主要依靠書面審查，采購人及專家對供應商工作能力的直觀感受較少，這使得有些供應商出現(xiàn)了“用心做標書，粗心做項目”的情況，采購結(jié)果的質(zhì)量難以保證。因此，在取消了對供應商經(jīng)營范圍的資格審查后，采購人更應當抓好事后監(jiān)督，做好項目履約驗收工作，注重對中標人履約能力的監(jiān)管和評價，確保項目達到預期效果。

 

來源：中國采購與招標網(wǎng)